“挂靠”又称企业挂靠经营。就建筑行业而言,通常是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠人,相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人(个体工商户和其他有经营行为的自然人)为挂靠人。尽管挂靠行为被《中华人民共和国建筑法》明文禁止,但出于种种原因,在我国建筑工程领域的挂靠现象仍普遍存在。在挂靠关系中,被挂靠人与挂靠人以及对外与第三人发生经营行为的情况较为复杂,挂靠人与被挂靠人对外如何承担责任?被挂靠人承担责任后,能否向挂靠人追偿?怎样追偿等一系列问题备受关注。
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把握挂靠人对外以被挂靠人的名义进行施工或经营,是处理该类纠纷的前提。
相对于发包方而言,被挂靠人与发包方签订的是形式要件齐全的施工合同,通常需要经过必要的招投标程序,在签订正式合同均需要在合同上加盖单位公章。但在具体施工中,因被挂靠人不会将企业印章交与挂靠人使用,挂靠人与第三方发生经营行为时,通常做法是以某某项目部的名义对外进行经济往来,某某项目部的称谓普遍认为是被挂靠人在该项目上临时所设立的内设机构,此时,应视为挂靠人在以被挂靠人名义对外从事民事活动。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2015)第54条的规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”
因挂靠施工经营的最终收益都是归于挂靠人,因此挂靠人应对第三人承担直接责任。对挂靠人不能清偿的部分,由被挂靠人承担连带责任或补充责任。因被挂靠人对挂靠人仅仅是收取了一定比例的管理费,被挂靠人承担责任后有权向挂靠人再行追偿。
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因此,被挂靠人是否对挂靠人的经济往来承担民事责任,应当从挂靠人在对外施工或经营中的身份表现、有无相关证据证实是否以被挂靠人名义进行施工或经营、在相关经济往来的相对人是否善意、有无过错等方面进行综合研判。需要说明的是,挂靠人与被挂靠人之间签订的挂靠合同因违法而无效,但不能因此得出挂靠者与第三人签订的合同当然无效的结论。因挂靠人与第三方签订的合同属于不同的法律关系,应当适用《民法典》的相关规定,审视挂靠人与第三方的法律关系和订立的合同内容判定合同的效力。
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